“三權分置”下農村土地權利的重新厘清

　　自上世紀五六十年代農業(yè)合作化運動(dòng)以來(lái)，我國農村土地集體所有制實(shí)行已有60多年。其間，隨著(zhù)家庭承包經(jīng)營(yíng)制度的確立，在集體所有制基礎上，農村土地所有權與承包經(jīng)營(yíng)權實(shí)現分離。當前，隨著(zhù)土地流轉規模的擴大和新型農業(yè)經(jīng)營(yíng)主體的發(fā)展，農村土地制度又處在了重大變革時(shí)期，實(shí)現農村土地所有權、承包權、經(jīng)營(yíng)權三權分置并行作為重大理論創(chuàng )新被提出。其中，土地承包權與土地經(jīng)營(yíng)權的各自屬性及相互關(guān)系，成為厘清農村土地權利的關(guān)鍵。

　　土地承包權即土地承包經(jīng)營(yíng)權

　　“兩權分離”時(shí)，土地承包經(jīng)營(yíng)權內涵清晰，本無(wú)疑義，但“三權分置”下土地承包權、土地經(jīng)營(yíng)權概念的提出，使理論界對三者的內涵及相互關(guān)系產(chǎn)生了不同的理解。有一種流行的觀(guān)點(diǎn)，將農村土地承包經(jīng)營(yíng)權簡(jiǎn)單地理解為農戶(hù)承包權和土地經(jīng)營(yíng)權的加總，即“土地承包經(jīng)營(yíng)權=土地承包權+土地經(jīng)營(yíng)權”(其預設前提是三者皆為物權，如果經(jīng)營(yíng)權屬于債權，債權的相對性決定它是談不上從土地承包經(jīng)營(yíng)權這一物權上作出分割的)。這一觀(guān)點(diǎn)認為，土地流轉后，承包農戶(hù)只享有抽象意義上承包土地的權利，即土地承包權；經(jīng)營(yíng)主體享有具體意義上使用土地的權利，即土地經(jīng)營(yíng)權。

　　如果他們的看法是正確的，那么承包權就成為一種承包土地的資格，只體現在土地承包這個(gè)時(shí)點(diǎn)上，實(shí)質(zhì)上喪失了物權是對物的支配這一核心內涵。從實(shí)踐看，流轉土地的承包農戶(hù)不會(huì )認可自己?jiǎn)适Я藢ν恋剡M(jìn)行支配的權利——物權，他們認為流轉土地正是自己行使土地承包權并獲取收益的表現，而不是對自身權利的削弱。其實(shí)，所謂“承包土地的權利”的內涵，正是農村土地承包制度下集體成員行使社員權(也可稱(chēng)為成員權)的具體表現。社員權是團體成員依其在團體中的地位產(chǎn)生的對于團體的權利，是一種基于身份而享有的權益，集體成員的社員權涵蓋了包括承包土地、分配集體收益等在內的多項內容，與作為物權的土地承包權不是同一層次的概念。

　　既然如此，究竟應如何理解“三權分置”下的承包權？筆者認為，其前提是先明確以下三點(diǎn)。第一，“三權分置”是對我國農村土地權利制度的完整論述，未來(lái)農村土地上的權利是三權，而不是四權，也不是二權。第二，“三權分置”的前提是，承包農戶(hù)對農村土地現有的權利不被削弱。第三，實(shí)行“三權分置”的重要目標，是要給越來(lái)越多流入土地從事農業(yè)的經(jīng)營(yíng)主體以某種土地上的必要權利。從這些約束來(lái)看，“三權分置”提出的所有權、承包權、經(jīng)營(yíng)權，對應的正是農民集體、承包農戶(hù)、經(jīng)營(yíng)主體對土地所享有的權利。此處的承包權的內涵應當完全覆蓋現行法律中土地承包經(jīng)營(yíng)權對土地占有、使用、收益等權利內涵，也即“土地承包權=土地承包經(jīng)營(yíng)權”。按照“三權分置”要求，未來(lái)可以取消土地承包經(jīng)營(yíng)權的概念，直接以土地承包權來(lái)指稱(chēng)承包農戶(hù)對承包地所享有的占有、使用、收益、流轉的權利。

　　土地承包權派生土地經(jīng)營(yíng)權

　　如果土地承包權是承包農戶(hù)對承包地所享有的占有、使用、收益等權利，那么它與土地經(jīng)營(yíng)權會(huì )不會(huì )有內容上的沖突呢？筆者認為，二者是不會(huì )有沖突的，因為土地經(jīng)營(yíng)權是從土地承包權派生而來(lái)，即承包農戶(hù)可以在自己的承包地上為經(jīng)營(yíng)主體設定土地經(jīng)營(yíng)權，這一設定本身正是承包農戶(hù)行使土地承包權的表現。

　　土地承包權可設定土地經(jīng)營(yíng)權，雖然會(huì )帶來(lái)法律關(guān)系的復雜化，但因為物權之間具有排他效力，因此在法理上是行得通的。物權的排他效力是指在同一標的物上，不能同時(shí)成立二個(gè)以上內容互不相容的物權，同時(shí)不妨礙成立二個(gè)以上可以相容的物權，這些物權之間并不是分割關(guān)系，而是物權排他效力之下的相容關(guān)系。制度上和實(shí)踐中，一個(gè)物上成立多個(gè)相容物權的情況很多，例如經(jīng)由家庭承包經(jīng)營(yíng)制度，農村土地集體所有權可為承包農戶(hù)設定土地承包(經(jīng)營(yíng))權，此時(shí)所有權的權能內容不發(fā)生任何變化，只是因土地承包(經(jīng)營(yíng))權受法律明確認可和保護的原因，所有權受到客觀(guān)限制而無(wú)法展示對土地占有使用的表象。

　　將這一理論適用到承包權和經(jīng)營(yíng)權上，具體表現為：土地承包權設立土地經(jīng)營(yíng)權后，土地承包權的權能仍是法律規定的那些權能，其權能內容未因設權行為而有分毫破損或被分割；同時(shí)，基于物權的排他效力，土地承包權設定土地經(jīng)營(yíng)權后不能妨礙土地經(jīng)營(yíng)權的行使，從而客觀(guān)上造成承包權受到約束，但是一旦經(jīng)營(yíng)權消滅，這種約束也就立即消失了。因此，正確落實(shí)“三權分置”要求，應當認識到土地經(jīng)營(yíng)權是由土地承包權派生而來(lái)，并且設定土地經(jīng)營(yíng)權是行使土地承包權處分權能的具體表現。

　　土地經(jīng)營(yíng)權是物權化的債權

　　實(shí)踐中，土地經(jīng)營(yíng)權是物權或債權，可以不予爭辯，并不實(shí)質(zhì)影響其暢通運行。但正如下文表明的，考慮當前和長(cháng)遠，理論上分析土地經(jīng)營(yíng)權的屬性仍是必要的。這一分析的基礎在于物權制度和債權制度對于不同階段土地經(jīng)營(yíng)權制度安排的適應性。

　　債權制度上的“債”，是特定當事人之間得請求一定給付的法律關(guān)系，又稱(chēng)債之關(guān)系。得請求給付的一方當事人，享有債權，稱(chēng)為債權人；負有給付義務(wù)的一方當事人，負擔債務(wù)，稱(chēng)為債務(wù)人。這一制度的特質(zhì)在于當事人意思自治和法律關(guān)系的相對性，即債權債務(wù)的內容由當事人在不違法的前提下自由議定，具有無(wú)限豐富性；同時(shí)這種自由議定的債權債務(wù)只對雙方當事人有約束力，具有相對性?？梢?jiàn)，這一制度的功能在于對相對人之間的特定自由意志的保護。至于物權制度，其本質(zhì)是法律將特定物歸屬于某權利主體，由其直接支配，享受其利益，并排除他人對此支配領(lǐng)域的侵害或干預。因此，物權制度要求權利主體對物所享有的權利內涵是明確的，物上不同權利的界限是清晰的，以達到定紛止爭的目的。物權制度的功能，在于對物權人自由意志的絕對保護，對所有人都構成約束。比較來(lái)看，債權制度適應了經(jīng)濟生活的豐富性，具有靈活便利的特點(diǎn)，所以債權債務(wù)只能在特定人之間生效；物權制度的保護非常絕對，所以必須遵循物權法定原則，經(jīng)由長(cháng)期的社會(huì )實(shí)踐，通過(guò)對特定權利進(jìn)行提煉歸納而形成法定物權。農村土地承包經(jīng)營(yíng)權由債權逐步明確為物權的過(guò)程，就是物權法定的一個(gè)典型例證。

　　土地經(jīng)營(yíng)權的實(shí)質(zhì)是流入土地從事農業(yè)的經(jīng)營(yíng)主體對土地享有的某種權利。在土地承包經(jīng)營(yíng)制度的完善過(guò)程中，債權意義上的土地經(jīng)營(yíng)權就已同時(shí)產(chǎn)生?！吨泄仓醒腙P(guān)于一九八四年農村工作的通知》規定，在承包期內，經(jīng)集體同意，轉出方可以在不改變原承包合同內容的條件下轉包土地，與轉入方自由商定轉包條件。這實(shí)際上已是一種新的債之關(guān)系的形成。因為，政策明確原來(lái)的承包合同不得改變，在土地承包經(jīng)營(yíng)權還作為債權的當時(shí)，這意味著(zhù)土地發(fā)包方與承包方之間債之關(guān)系沒(méi)有任何變化，而轉出方與轉入方自由商定的轉包條件就是新的債之關(guān)系。隨著(zhù)農村改革的深入，土地流轉方式多樣化，2003年施行的《農村土地承包法》對土地流轉實(shí)踐進(jìn)行了總結，在承包方與發(fā)包方的承包關(guān)系不變前提下，進(jìn)一步確認了轉包、出租方式形成的債之關(guān)系。所以，土地流入方依據流轉合同取得對土地的權利，就是這種債權意義上的土地經(jīng)營(yíng)權的內容。

　　如果立法要對土地經(jīng)營(yíng)權進(jìn)行專(zhuān)門(mén)規定，實(shí)質(zhì)上就是進(jìn)入了明確土地經(jīng)營(yíng)權物權屬性，或者至少是進(jìn)行物權化保護的通道。因為，債權意義上的土地經(jīng)營(yíng)權由當事人自由議定，內容不統一，法律無(wú)法進(jìn)行統一規定。但是對照土地承包經(jīng)營(yíng)權政策和法律的演變歷史來(lái)看，目前直接規定土地經(jīng)營(yíng)權為物權的條件還不成熟。當前土地流轉情形的豐富性、復雜性，如土地流轉的年限、形式大相徑庭，致使制度上還無(wú)法對土地經(jīng)營(yíng)權的一般性權能進(jìn)行全面系統而權威的提煉和歸納?？墒峭恋亟?jīng)營(yíng)權成為物權，也能產(chǎn)生穩定經(jīng)營(yíng)權人經(jīng)營(yíng)預期、穩定社會(huì )預期的積極作用。兩相權衡，實(shí)事求是的做法應當是對這一債權中的關(guān)鍵內容予以物權化保護，以促進(jìn)農地資源的有效利用，使相對性的土地經(jīng)營(yíng)權在某些特定領(lǐng)域具有對抗一般人的效力。具體而言，對土地經(jīng)營(yíng)權實(shí)行物權化保護，就是要對合理經(jīng)營(yíng)農地而不被違約收回、相對確定的經(jīng)營(yíng)期限、經(jīng)承包權人同意抵押土地等權利內容予以物權化保護，以強化對土地經(jīng)營(yíng)權人利益的保障，促進(jìn)現代農業(yè)發(fā)展。